sábado, 28 de abril de 2018

El fracaso del experimento garantista

El fin trágico del garantismo y la responsabilidad de legisladores y jueces


Zaffaroni, padre del garantismo.
Fuente: El Cronista.
            Nuevamente la sociedad argentina se encuentra escandalizada por la injusticia cruel de la violencia criminal. En la reciente marcha por el asesinato del canillita, los reclamos apuntaban llamativamente a un cambio de leyes y de la forma de funcionamiento del Poder Judicial. Se escuchaba hablar de la necesidad de una transformación “de fondo” y de las limitaciones del nuevo gobierno para lograr un impacto alto en materia de seguridad. El pueblo está bien enfocado. Se está dando cuenta.
            El pueblo argentino se está percatando de que no basta con un cambio de gobierno para resolver el complejo problema de la inseguridad. El nuevo gobierno (tanto a nivel nacional como en provincia de Buenos Aires) ha hecho cosas: mayor capacitación de los policías, sistemas de denuncias anónimas, respaldo institucional para la fuerza pública, lucha decidida y frontal contra el narcotráfico, etc. Pero las leyes siguen siendo las mismas, así como los jueces encargados de aplicarlas.


            Frente a esto, el pueblo argentino ha resistido estoicamente la “masacre por goteo” que provocan leyes irrisoriamente suaves y laxas, aplicadas por jueces, en mayor o menor medida, influenciados por la teoría penal dominante y hegemónica de nuestro país: el garantismo. Éste no es la defensa de las garantías, sino su extrapolación y tergiversación, considerándolas fines en sí mismos de manera dogmática en vez de medios de protección de los derechos. Estos jueces están adoctrinados en la idea de que son una élite intelectual que se eleva por sobre el pueblo llano, y que con su gran inteligencia son capaces de ver que las penas no sirven para nada, que los delincuentes son víctimas, que los menores son intocables y que la solución del problema de la inseguridad sólo se dará en el largo plazo.
            No todos los jueces son garantistas, pero muchos están formados en el garantismo y se ven influenciados en alguna medida. También es cierto que toda la sociedad ha sido penetrada por esta corriente intelectual. Gran parte de los periodistas adhieren sin cuestionamiento a los postulados garantistas y ridiculizan a cualquiera que proponga bajar la edad de imputabilidad o aumentar las penas. La superación del garantismo es un esfuerzo cultural e intelectual que nos compete a todos, pero los legisladores y los jueces son los que tienen la mayor responsabilidad.
            El problema del garantismo no es una cuestión de izquierda o de derecha. Es un tema de sentido común, racionalidad, sensibilidad y humanidad. Adam Smith escribió en su momento que la condescendencia con los culpables es crueldad con los inocentes. Nada tan evidente como ello en la Argentina. Los inocentes se están cansando, y si la dirigencia política no reacciona a tiempo (en particular legisladores y jueces), el pueblo puede perder la paciencia y acudir a algún líder populista autoritario de derecha, cuya propuesta arrase con la poca calidad institucional que tenemos, lo cual sería un remedio peor que la enfermedad.
            El garantismo está completamente refutado científicamente. No ahora, en la dolorosa masacre por goteo de Argentina, sino mucho antes, desde la ideación de la famosa “teoría de las ventanas rotas”. Esta doctrina, comprobada reiteradas veces en los hechos, indica que la sanción a una infracción envía un mensaje que ayuda a instalar un ambiente de ausencia de impunidad. Por tanto, lo principal es que las sanciones sean eficaces, y que ninguna infracción, por leve que sea, quede impune. Más aún, se debe hacer especial hincapié en la sanción de las infracciones leves, aunque sea con penas leves o incluso simbólicas (por ejemplo, un mero llamado de atención o multa simbólica por arrojar basura en la vía pública), para evitar que el infractor profundice el camino del delito o de la ilegalidad. No quiere decir esto que las sanciones no deban ser ejemplares. De hecho, parte del mensaje es que a mayor gravedad o a reiteración de la conducta criminal, más dura será la sanción. Pero lo principal es la eficacia.
            El garantismo dice exactamente lo contrario: las penas deben minimizarse y evitarse en la medida que la sociedad y las leyes lo permitan. El legislador garantista o influido por el garantismo establecerá penas leves, posibilidades de salir antes de la cárcel, impunidad para los menores, libertad irrestricta durante el proceso (sin importar la contundencia de la evidencia ni la peligrosidad del criminal con antecedentes), posibilidad de seguir en libertad durante el largo trayecto de las apelaciones, etc. El juez garantista profundizará la misma tendencia forzando la letra de la ley para minimizar las penas, hacer salir antes a los delincuentes por buena conducta, mantenerlos libres durante años hasta que no exista posibilidad de apelación, o bien negar dogmáticamente toda posibilidad de análisis de la peligrosidad del delincuente para la sociedad por sus actos pasados (lo cual se ubica dentro del derecho penal de acto, y no de autor).
            Hay un pueblo que está sufriendo, y desde hace muchos años. Se está cansando de reclamar y está siendo testigo de que un gobierno no garantista no basta para un cambio profundo del sistema de justicia y seguridad. Hay formas prácticas de empezar a solucionar el problema en el corto plazo, pero exigen sentido común, sensibilidad y humildad por parte de jueces y legisladores: que los menores no sean abandonados a la corruptora impunidad, rigiéndose por un sistema especial con garantías y sanciones simbólicas para primeras infracciones leves y progresivas por reincidencia; que cada persona sienta la presencia y vigilancia de la fuerza pública ante cada infracción, por menor que sea, aunque sea con una multa simbólica o detenciones cortas en la primera ocasión; que los espacios públicos y los propios policías estén cubiertos por cámaras monitoreadas cuyas imágenes sirvan como prueba; que el delincuente condenado en primera instancia quede preso durante la apelación; que el delincuente con antecedentes, que ha traicionado la confianza de la sociedad, quede en prisión preventiva cuando exista principio de prueba y los exámenes psicológicos indiquen riesgo para la sociedad; que los menores infractores no sean devueltos al ambiente familiar violento o inadecuado que no es apto para su educación y desarrollo, agilizándose los procesos de adopción; que la policía sienta que se presume su inocencia y que, ante la duda, se valora su situación de riesgo y adrenalina cuando intenta por los medios a su alcance, sin arbitrariedad, neutralizar a un delincuente violento y peligroso para la sociedad; que las penas por delitos múltiples se sumen matemáticamente y que los delincuentes más peligrosos sufran prisión perpetua de verdad, o no puedan salir de la cárcel sin una conducta irreprochable y sin un examen psicológico contundente a su favor.
            El experimento garantista fracasó estrepitosamente, y mucha sangre inocente corrió y sigue corriendo a causa de ello. Debemos pasar del garantismo a las garantías, del dogmatismo a la sensibilidad, del elitismo al sentido común. El derecho penal garantista debe ser reemplazado por un derecho penal democrático, no arbitrario pero firme y representativo, en el que el pueblo argentino se pueda ver reflejado y contenido.  

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